Lorsqu’un candidat à la location ne fait pas preuve d’une solvabilité jugée suffisante, il est fréquent que ce dernier propose qu’un garant s’engage à ses côtés. Cette solution s’avère compliquée à mettre en œuvre, pour les raisons qui suivent :
L’engagement en qualité de garant peut être concrétisé soit par un cautionnement, soit par une reprise cumulative de dette. Ces deux actes juridiques diffèrent quant à leurs conditions de forme.
L’acte de cautionnement est soumis à des exigences strictes, notamment la forme authentique si la caution est une personne physique et que le montant garanti dépasse la somme de CHF 2’000. La reprise cumulative de dette n’est soumise à aucune forme. Au vu des conditions précitées, le cautionnement est très rarement, voire jamais, la solution choisie car elle a un coût élevé.
Le choix de la reprise cumulative de dette paraît donc s’imposer. Malheureusement, le Tribunal fédéral (ci-dessous TF) n’admet que de manière très restrictive la validité d’un tel acte, en raison de la nécessité de protéger les intérêts des particuliers contre des engagements inconsidérés.
Il ne sera ainsi en principe reconnu que dans l’une trois situations suivantes :
- le tiers est une personne versée dans les affaires et rompue à l’usage des termes techniques ;
- le tiers a un intérêt propre et reconnaissable à la conclusion du bail ;
- le texte du contrat liant les parties mentionne de manière claire la portée de l’engagement du tiers et pourquoi cette forme de garantie a été choisie en lieu et place du cautionnement.
On peut, par exemple, insérer la clause suivante :
« le garant répond solidairement, avec le locataire, des obligations résultant du contrat de bail. Le garant a été dûment informé et est conscient des engagements résultant de la reprise cumulative de dette ».
Pour remplir les conditions fixées par le TF, il faudra encore ajouter quel est l’intérêt du garant dans la conclusion du bail et justifier le choix de la reprise cumulative de dette au détriment du cautionnement (on peut penser au coût et peut-être aussi à la nécessité de conclure rapidement ; on ne voit pas quels autres arguments pourraient être invoqués).
Une alternative est de conclure le bail avec le tiers lui-même, soit comme colocataire, soit comme seul locataire. Dans un arrêt récent (4A_484/2019, traduit au CdB 2020, page 102), le TF a admis qu’un bail commun peut être conclu avec plusieurs locataires dont l’un d’eux n’occupera pas les locaux. Il a toutefois réservé les circonstances du cas d’espèce.
Cette jurisprudence est encourageante dans le sens où elle reconnaît la possibilité pour un tiers d’être partie à un contrat de bail en qualité de colocataire, sans pour autant avoir l’intention d’occuper lui-même les locaux.
Dans tous les cas, il est indispensable d’insérer dans le contrat de bail une clause précise exprimant clairement la volonté des parties, à savoir la portée de l’engagement du tiers et son absence d’intention d’occuper personnellement les locaux.
Chambre immobilière, Yann Sunier, 10 mai 2023